韩春明律师亲办案例
公司诉董事高管利用公司商业机会损害公司利益赔偿案——代理风险
来源:韩春明律师
发布时间:2019-10-14
浏览量:902

案件事实:
原告是一家从事计算机软件开发公司“软件公司”,2017年,“信息公司”和“硬件公司”签订一份软件开发合同书,合同载明“硬件公司”的应用软件开发由“信息公司”开发;“信息公司”与原告合作共同承担该项目,合同总标的额为1000万元;该项目的完成期限为合同签订日起2年内。签约后,“硬件公司”向“信息公司”付款500万元。同日,“信息公司”与原告签订一份系统应用系统开发合同书,合同载明“信息公司”与原告共同承担上述项目。合同履行后,原告可以得到款项500万元。签约后,原告开始此项目软件的开发,“信息公司”向原告付款共计250万元,
2014年3月至2018年底,被告小李子至原告处担任公司负责人并向原告领取工资。至2015年,被告小李子作为原告公司负责人行使有关公司事务的审批工作。
2018年,原告与“信息公司”签订终止协议,约定:双方自合同签订日终止上述协议;双方不再主张原合同所涉的各自的权利、责任和义务;双方同意原合同项下已履行部分互不返还,尚未履行部分不再履行,互不承担连带责任。随后,“信息公司”和“硬件公司”签订一份合同终止协议,协议约定:双方从协议签订之日起终止履行开发合同书;双方不再主张原合同所涉的各自的权利、责任和义务;双方同意原合同项下已履行部分互不返还,尚未履行部分不再履行,互不承担违约责任。
此后,原告法定代表人小张和小李子及当局领导协商如何处理该项目的后续开发工作。领导陈述:因小张无力开发该项目,要求退出,小李子表示同意开发,故三方达成由小李子继续开发的口头协议。
此后,“硬件公司”与其他公司签订变更补充开发合同书,合同约定:鉴于本项目的应用软件部分是其他公司所开发,且在用户方与“信息公司”终止合同的情况下,其他公司愿意承担本项目开发的所有任务,积极推进本项目的建设,交投公司决定将本项目委托其他公司承担项目的总费用为800万元。

2019年“硬件公司”与其他公司签订了合同,合同的实际签订日为2019年2月,2019年8月软件通过验收。 2019年1月,被告小李子成立其他公司,其中小李子出资90%。2019年10月其他公司注销。


原告诉称:

被告小李子在负责组织落项目后续阶段,发现该项目有利可图,遂背着原告,于2018年以其他公司名义与“硬件公司”签订了变更补充开发合同书。对此,“硬件公司”事先并未通知原告、事后也未向原告解释。签约后,其他公司向“硬件公司”收取款项800万元。目前从各方面收集来的证据已组成一条完整的证据链条,充分证明作为原告公司高管的小李子的行为已违反我国公司法有关规定,因此其应向原告承担赔偿责任。为此,请求法院判令被告为其对原告的侵权行为兵公开向原告赔礼道歉;被告连带向原告赔偿损失500万元。


被告小李子辩称:
没有夺取原告的商业机会,没有对原告造成损失。请求法院驳回原告的诉讼请求。
被告“硬件公司”辩称:
原告起诉主体不适格,“硬件公司”不是原告的高管,与原告也不存在合同关系。“硬件公司”和“信息公司”之间存在承揽关系,原告和“信息公司”存在分包关系,原告和“信息公司”之间并无合同关系。“信息公司”作出与其他公司签订合同的行为是正当的行为,没有违反任何法律规定。“硬件公司”和其他公司签订合同没有损害原告任何利益。期间,原告已经和“信息公司”于解除了协议,之后“硬件公司”和其他公司签订合同,完全合法,也完全符合商业规则。原告没有权利限制“硬件公司”的交易行为。为此,请求法院驳回原告对“硬件公司”的诉讼请求。

本案的争议焦点为:原告与被告小李子之间存在什么法律关系,小李子是否原告公司高级管理人员(以下简称高管)?被告小李子的行为(与交投公司签约)是否违反了我国公司法规定的高管忠实义务?是否损害了原告的利益?如有损害,造成损失的数额为多少?原告和“硬件公司”存在何种法律关系?“硬件公司”的行为是否损害原告利益?应否共同承担赔偿责任?


法院判决:
第一,根据已经查明的事实,原告与小李子之间虽未签订聘用合同,既无聘书,也未有书面形式的任命,但小李子向原告领取工资,且至2018年也在行使原告单位财务方面的审批职权及负责软件开发工作,故可认定小李子曾是原告单位的高管。第二由于原告与“硬件公司”未直接签订过合同,作为与“信息公司”合作方的原告,在“信息公司”与“硬件公司”的合同终止后,在理论上虽具有获得与“硬件公司”再行签订合同的商业机会,但是,法院认为原告已不存在商业机会。理由是:(1)根据当局领导的陈述,由于原告和“信息公司”的合同在履行中,“信息公司”已无力开发完成该项目,合同终止,故是原告放弃了商业机会;(2)被告“硬件公司”表示因为原告曾与“信息公司”合作参与软件开发这一项目,但因原告不能按期顺利完成,致使合同解除。至此,原告在该项目上已失去“硬件公司”对其的信任,原告在该项目上已不存在商业机会;(3)在这将近一年的时间里,无证据证明原告在向交投公司争取该项目的商业机会,争取与“硬件公司”签订合同“硬件公司”也未向原告表示要与原告合作,而该项目又是有履行期限的项目,不可能无期限地拖延,这也说明原告在该项目上已没有商业机会。
即使原告并未放弃商业机会,而在“硬件公司”不愿与原告公司合作的情况下,作为公司高管的小李子在获得商业机会后是否还需要履行一定的程序如实向原告进行披露,对此,法律并未明确规定。在这个问题上,被告认为,原告已放弃商业机会且已知道该商业机会由其他公司获得,故小李子没必要再向原告进行披露。原告认为原告并未放弃商业机会,原告还有获得商业机会的可能,小李子获得商业机会后,应向原告进行披露,否则损害了原告的权益。法院认为,认定高管是否谋取商业机会,只要证明“硬件公司”已不愿与原告合作(原告也无相反证据证明交投公司的表示是不真实的),原告已经失去商业机会,从而认定被告小李子自然获得了商业机会,并非是向原告夺取所谓的本属原告的商业机会,被告小李子的行为并未损害原告的权益,不构成侵权。如果“硬件公司”不愿与原告合作,原告又不能拥有商业机会,在此情况下仍不容许小李子去获得和利用商业机会的话,则是对公司高管忠实义务的极端理解,会造成社会资源的浪费。当然小李子作为原告公司的高管,在取得该商业机会后,未向原告披露,而是向原告隐瞒实情,有违公司高管的忠实义务,这种做法是不妥当的,但并未对原告造成损失,故小李子不应承担经济赔偿责任。法院认为根据以上查明的事实,小李子并未损害原告公司的权益,故由其他公司承担责任也无事实根据和法律依据。原告没有证据证明“硬件公司”与其他公司或小李子存在恶意串通共同侵害原告利益的行为,且“硬件公司”对商业机会有选择权和决定权,故要“硬件公司”承担责任没有事实根据和法律依据。


律师评论:
一、公司机会的概念和范畴
公司机会是指董事、监事及高级管理人员在执行公司事务过程中获得的,并且有义务向公司披露的与公司经营活动密切相关的各种机会。公司机会对于公司来说等同于公司的财产,由于董事及高级管理人员基于其地位,可以接触到大量的商业信息,因此,在董事及高级管理人员的地位和诚信原则的要求下,其不能为了非公司的利益而篡夺公司机会,否则将构成忠实义务的违反。我国《公司法》增加了关于董事不得篡夺公司机会的规定,其第149条第1款第5项规定,未经股东会或者股东大会同意,公司董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。
二、公司机会的司法认定标准。
董事在执行公司职务过程中获得的信息和机会很多,但并不等于说这些机会都是公司机会,公司机会必须是与公司经营活动密切相关并且董事有义务披露的机会。公司的商业机会,应该从以下几个方面来考量:一是商业机会与公司业务有关联(在衡量某一机会是否与公司经营活动密切相关时,要综合考虑各种相关因素:商业机会是否为公司所需要或者追寻,公司是否曾经就该机会进行过谈判,公司是否为该机会之追寻而投入人力、物力和财力等;董事是否有义务将某一信息和机会向公司披露,应以客观性标准予以衡量,即以处于相同种类公司中的类似地位的董事在相同或者相似的情形之下,普通谨慎的某一信息或机会的提供者能否有正当理由期待该董事将该信息和机会披露或传递给公司为标准。),二是公司能够开发和挖掘该商业机会,三是第三人有给予公司商业机会的意愿或者公司符合第三人要求的条件,四是公司对该商业机会有期待利益,没有拒绝或放弃。
三、不得谋取属于公司商业机会的义务主体
董事、监事和公司高管的忠实义务是对高管的内心道德法律化的内容,要求高管在任职过程中及离职后的合理期间内不得从事有损公司利益之活动,忠于公司利益,并以公司利益为最高利益,因此,不得谋取属于公司商业机会的义务主体为公司董事、高级管理人员。认定公司高级管理人员是否违反公司商业机会规则,应考量涉案商业机会是否为公司机会,包括是否属于公司经营范围,公司是否具有相应的资质、能力获取该机会等因素,以及公司高级管理人员是否实施了谋取公司商业机会的行为。
公司股东未采取欺骗、隐瞒或者其他非正当手段与他人共同投资努力获得商业机会的不属于损害公司利益。
对于公司的高级管理人员不在原公司履行职务后,另设公司经营与原公司同类业务的行为是否应予禁止以及是否对原公司造成了损害,应以高级管理人员是否谋取了原公司的商业机会以及是否对原公司负有忠实义务为前提。
四、董事、高级管理人员利用或者篡夺的判定
根据公司机会规则,公司董事不得篡夺公司机会,但是这一准则所禁止的是董事篡夺公司机会,而不是绝对禁止董事利用公司机会。相反,在规定公司机会准则的国家和地区,其法律均允许公司董事在特定情况下利用公司机会。对于董事所面临的一个交易机会,如果该机会不属于公司机会,董事当然可以运用;如果该机会属于公司机会,而公司有能力实施也愿意实施,则公司董事当然不能篡夺;如果董事面临的一个机会是公司机会,而公司又不愿意或者不能运用时,董事是否可以利用。司法实践中,对于公司不愿意利用的机会,即使一个机会是由公司董事提供给公司,而公司董事会或者股东会决议拒绝利用该机会时,该机会便成了公司不愿意利用的公司机会。公司放弃商业机会或者第三人不愿和该公司合作的,公司高级管理人员获得商业机会不属于谋取公司的商业机会。对公司高级管理人员非恶意的、对公司具有非损害性的竞业行为,公司无归入权和请求赔偿权。对董事利用公司不愿意运用的机会时应当规定比较严格的条件,只有这样,才能更好地保护公司的利益。
判断公司董事、高管是否存在违反对公司忠实义务的行为,利用职务便利谋取属于所任职公司的商业机会,或者经营与所任职公司同类的业务,存在两个前提条件,一是担任公司董事并实际从事公司的经营决策等管理行为,二是没有经过股东会的同意而实施上述行为。如果公司董事或高管明知涉案业务属于公司的商业机会,仍然将该业务交给其关联公司经营,拒不将涉案业务带来的收益交给公司,构成侵权,应当予以赔偿。
反之,如果高管获得商业机会不是在执行职务过程中,没有利用职务便利,而是在与执行公司职务无关的时间和场合获得的机会,就不符合本条款的规定。如果客观上一商业机会与公司业务无关联,或者公司由于财务状况和人力资源无法开拓此商业机会,主观上提供商业机会者不愿意与公司合作,或者公司已经拒绝、放弃了商业机会的话,那么这个商业机会就不是属于公司的商业机会。此外,公司的董事、高管实际未在公司履行高级管理人员职务并已在为其他公司进行服务,且公司对此予以认可的,根据公平原则,公司应不得再要求该董事或高管对公司负忠实义务。
五、高管对非恶意的无损害性的竞业行为不应承担民事赔偿责任
所谓的竞业禁止,是指高管不得从事其个人利益与公司利益相冲突的经营活动,如高管不得为自己或第三人经营与其所在公司同类的业务,因为不同的利益主体在进行竞争性的业务时各方的利益难免会发生碰撞,高管很有可能会选择自身利益而牺牲公司利益。为防止高管损害公司利益,各国对高管竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围,有的为其任职公司营业范围内的义务,有的为与其任职公司同类的业务。我国公司法关于竞业禁止的规定是比较严格的。
一些国家法律规定,违反竞业禁止义务后董事会如果不予追认的话,则高管应当向公司承担责任,公司亦因此而可以行使归入权,即公司有权将高管竞业所获收入归入公司财产。主流司法观点公司法所禁止的并非高管的任何与公司有竞争性的行为,而是高管恶意的、对公司具有损害性的竞争性行为。另外,即便是此种行为,如果高管取得了公司某些机构的同意,高管对公司的责任亦可被免除。公司知悉非法竞争行为后在法定期限内不行使归入权,视为同意。
什么是恶意的、对公司具有损害性竞争的行为?从公司法第149条第一款第(五)项之规定来看,主要是指谋取属于公司的商业机会后进行竞业的行为,即谋取属于公司的商业机会必须与自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务同时存在,公司才能行使归入权和请求赔偿权。因为谋取属于公司的商业机会只是一种手段,通过自营或者他营方式开拓商业机会获得利益才是目的。如无前者,高管没有谋取属于公司的商业机会,只是把非通过职务便利获得的商业机会以自营或者他营的方式开拓,充其量只能说是违反了道德义务;如无后者,高管谋取属于公司的商业机会就失去了客观认定标准。
结论:
通过上述分析,可以得出,公司董事篡夺公司机会行为的构成要件主要应当包括:
(1)董事利用了公司机会;
(2)董事利用公司机会时没有正当的理由;
(3)董事利用公司机会获得利益或者公司因董事篡夺其机会而受到损害。
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