基本案情

自2011年，原告北京某公司是一家从事办公用品研发、生产、销售的科技公司。被告老马原系原告公司销售副总经理，大牛原系原告公司的运营总监。

2012年，老马、大牛分别从原告公司离职，而后成立了被告上海某公司，后原告公司团队包括10多名员工亦陆续离职到被告上海某公司就职。原告北京某公司在长期的经营管理过程中，形成了包括客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据等四大类经营信息商业秘密。根据原告的申请，法院对被告办公场所中老马、大牛的个人电脑进行了证据保全，从二人电脑中提取了大量涉及原告经营信息的电子文件以及大牛等人在原告公司工作期间与经销商工作人员进行交易磋商的电子邮件，侵犯原告的商业秘密。原告据此向法院起诉

经原告公司委托评估，截止至2013年4月，原告公司因此遭受的损失已达上千万。

原告北京某公司诉称：

被告上海某公司通过被告老马、大牛等人所掌握的原告公司包括客户名单在内的商业秘密，非法争夺原告公司包括电商、原材料供应商、经销商等客户，使用原告公司管理方法和决窍，大肆进行不正当竞争，使原告公司蒙受巨大的经济损失。据此请求判令：被告停止侵犯原告公司商业秘密，并赔偿原告经济损失200万元并赔偿原告因制止侵权支出的合理费用25万元；

被告上海某公司、老马、大牛辩称：

原告的主张没有法律依据，客户名单和价格体系属原告网站以公开的信息，不符合商业秘密的构成要件，请求法院驳回原告的诉讼请求。

法院审理认为：

原告公司所主张的客户名单及价格体系符合商业秘密的构成要件，可以认定为商业秘密。而产销策略部分数据为公开信息，管理诀窍及财务数据则无法归纳出有效的秘密点，故不构成商业秘密。被告老马、大牛作为原告公司的原管理人员，掌握原告公司上述商业秘密。上述被告系以违反约定或其他不正当方式获取了属于原告公司商业秘密的客户名单及价格信息，并在为被告上海某公司履职时使用了上述商业秘密。上海某公司在与组成原告公司客户名单中的客户进行交易时使用了客户名单以及相关价格信息。各被告的行为相互结合，共同侵犯了原告的商业秘密。法院最终判决全体被告立即删除涉及原告北京某公司的商业秘密文件，停止利用原告北京某公司商业秘密中的客户名单、价格信息与其他商家平台运行交易；分别赔偿原告北京某公司经济损失共计225万元。

律师评析：

《民法总则》已将商业秘密纳入知识产权客体予以保护，使商业秘密作为一项法定的民事权利类型得到明确，也为商业秘密权利人在权益保护上提供了最为基本的法律依据。司法实践中，商业秘密侵权案件历来是代理难度较大的一类知识产权案件，主要原因在于商业秘密法律制度的相关规定比较抽象原则，而商业秘密客体本身涉及技术信息及经营信息，类型及权利范围均难以固定，实际上，权利人如何举证、信息对比、推定被告不正当手段、保护客户名单的保护、赔偿数额主张，具有较大的难度，考验这权利人的代理律师以及法官的理论水平。

一、商业秘密的概念及权利类型

商业秘密的定义：根据《反不正当竞争法》第9条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”至于技术信息和经营信息的具体类型和范围，法律和司法解释均没有给出列举式的规定。国家工商行政管理局发布的《关于禁止侵犯商业秘密的若干规定》第二条规定：“本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”

另外，鉴于司法实践中认定客户名单是否构成商业秘密和侵权难度较大以及认定标准不易掌握，最高院《不正当竞争司法解释》第13条规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”

二、商业秘密的构成要件

依照上述法律规定，商业秘密构成要件包括不为公众所知悉(秘密性)、价值性和合理的保密措施三项。在审查商业秘密构成要件时，关键在于不为公众所知悉和保密措施两个方面：

（一）“不为公众所知悉”的要件。《不正当竞争司法解释》第9条第1款规定：有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。需要注意，商业秘密的秘密性是一种相对的秘密性，而非绝对秘密性，即并非要求商业秘密拥有人之外的所有人都不知悉有关信息。

（二）“保密措施”的要件。《不正当竞争司法解释》第11条第1款规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的保密措施”。需要注意，要求经营者所采取的保密措施要与其信息的商业价值等具体情况相适应，即针对经营者采取的具体的保密措施，需要考察信息载体的特性，即不同载体的保密措施应当是不同的，需要根据载体的具体情形“量体裁衣”，而不是笼统地“一视同仁”。另外，从该条第3款列明的保密措施看，实际上司法解释并未对保密措施的合理性提出过高要求，有的甚至只是象征意义的措施，如“在涉密信息的载体上标有保密标志”。作出这样的规定，显然有利于对商业秘密权利人权益的保护。如上所述，可以作为商业秘密受到反不正当竞争法保护的信息类型有很多种，但司法解释和各地的指导意见进行规定的信息类型唯有客户名单，这说明了客户名单的特殊性，说明了在司法实践中对于什么样的客户名单可以作为商业秘密受到反不正当竞争法保护存在争议，存在难以判断的情况，需要结合案件具体情况进行具体判断。如北京高人院出台的《关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》第14条就规定：“客户名单构成商业秘密，应符合商业秘密构成的一般要件，应特别注意审查客户是否特有的或者是否具有特殊性，客户名单是否由权利人通过劳动、金钱等投入获得的。”至于除客户名单以外的其他经营信息类商业秘密，司法解释并没有再一一进行列举式的规定，按照商业秘密的一般构成要件进行判断即可。

三、侵害商业秘密案件中举证责任的分配

《不正当竞争司法解释》第14条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”对于侵害商业秘密案件的举证责任，还是应当按照民事诉讼法规定的“谁主张谁举证的原则”。

（一）商业秘密的载体。一般情况下，原告应当举证证明其所拥有的商业秘密是以何种有形形式进行保存的，但实践中有一种特殊情形是，在侵权行为发生后，由于侵权人将涉商业秘密的书面材料或者电子文档全部或部分带走，而权利人并没有复制件或者材料不完整。此时，不应机械认为原告未能提供商业秘密的载体，未完成举证责任而承担不利后果。可以根据原告的申请，通过证据保全的手段，就该部分事实进一步查明。

（二）商业秘密具体内容的固定。按照民事诉讼的一般要求，权利人在起诉的时候一般要对其所拥有的商业秘密类型及具体范围进行固定，但考虑到商业秘密案件的特殊性，在案件审理过程中，法院通常允许权利人对其商业秘密的内容和范围进行明确和固定。

（三）商业秘密侵权认定中对不正当手段的事实推定。就侵害商业秘密案件中不正当手段的认定而言，如果权利人能够证明被告的信息与其商业秘密相同或者相似，且被告有接触原告商业秘密的条件，那么根据日常生活经验，被告从原告处获取商业秘密的盖然性就很高，因此，可以推定其采取了不正当获取手段。同时，允许被告就其获取信息的正当性提供反证，有相反证据足以推翻该推定的，应完全允许。《不正当竞争司法解释》第14条虽然将举证责任分配给原告，但就具体的证明方式而言，由原告证明特定的前提事实，再据此推定不正当手段，只是免除了其中的部分举证内容，而仍然由原告承担前提事实的举证责任。

四、商业秘密侵权诉讼中行为保全措施

（一）商业秘密保全的必要性。根据《民事诉讼法》第100条的规定，行为保全是指人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。这无疑为商业秘密的保护提供了强大的法律依据。对于受反不正当竞争法保护的商业秘密而言，行为保全措施的引入，对于商业秘密侵权诉讼具有尤为重要的实践价值。原因在于：秘密性是商业秘密区别于其他信息的最根本属性，是决定信息是否构成商业秘密的最重要的因素。一旦商业秘密丧失其秘密性，成为公知的信息，权利人就从根本上失去了对相关信息的权利，权利人赖于获取经济利益的信息就从此失去了商业秘密相关法律的保护，任何人都可以使用从公知领域获得的上述信息。就这层意义而言，只有获得禁令救济，即禁止侵权人或者潜在的侵权人披露或者使用权利人的商业秘密，权利人才能确保商业秘密的秘密性，并长期利用商业秘密获利。可以说，禁令是商业秘密侵权案中最重要的救济方式。

（二）商业秘密侵权诉讼中行为保全措施的要件

在商业秘密侵权诉讼中，仅仅是存在未经授权的披露或者使用的一般可能性，法院不会签发禁令。实践中，只有满足以下条件才有可能获得主办法官签发的禁令：

（1）原告胜诉的实质可能性；有书面证据显示被申请人通过非法手段获取权利人作为商业秘密保护的保密文件的事实是显而易见的。

（2）如不发布禁令将遭受无可挽回损失的实质性威胁；权利人的商业文件已经处于被申请人的掌控之下，一旦被申请人外泄，很可能就会被竞争对手获悉或者进入公知领域，从而丧失秘密性，使得权利人的利益遭受无可挽回的损失。

（3）原告可能受到的损害大于对被告的任何潜在损害；禁止被申请人披露、使用或允许他人使用涉案商业文件并不会对其造成损害。且权利人也需要向法院提交了担保金，以防止万一可能出现的损害。

（4）发布禁令不违反公共利益。

五、侵害商业秘密的法律责任

侵权责任法所规定的停止侵害、赔偿损失等民事责任仍然是商业秘密侵权责任的主要承担方式，但是，在侵害商业秘密案件中，关于赔偿额的确定方式、停止侵害的适用范围和时间长短等问题，则另有其特殊性。

（一）赔偿责任的适用

根据修订前的反不正当竞争法及司法解释规定，商业秘密侵权损害赔偿额的确定方式主要有以下几种：（1）权利人因侵权行为受到的损失额；（2）侵权人因侵权行为所获得的利润；（3）参照商业秘密许可使用费的倍数确定赔偿数额；（4）在前述方法均无法确定赔偿额时，可以参照侵犯专利权的法定赔偿方式，根据侵权行为的情节，在1-300万元之间进行酌定。此外，如果因侵权导致商业秘密公开的，侵权人应当就商业秘密本身价值向权利人赔偿，以补偿权利人因该商业秘密泄露所丧失的市场竞争优势。实践中，法定赔偿方式虽然是法律规定的最后一种选择方式，但却是适用频率最高的。法定赔偿额度的大幅提高，对维护商业秘密权利人的正当权益、打击和惩罚侵权人的侵权恶意，都是一个很大的进步。（二）停止侵害责任方式的适用

实践中，法院判令侵权方停止侵害，主要是基于如下考量：（1）要求被告停止侵害是否具有现实意义，即停止侵害的适用应当以该商业秘密仍未进入公知领域为前提。（2）要求被告停止侵害的范围和期限，即禁止被告行为的领域范围和时间长短。《不正当竞争司法解释》第16条规定：“人民法院对于侵害商业秘密行为适用停止侵害的民事责任时，停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的，可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。”适用上述规定，应注意：一是停止侵害范围的指向应当明确。这里包含三层含义：（1）停止侵害的客体只能限于权利人的商业秘密，不能延及公共领域。（2）地域限制不属于停止侵害范围的考量因素。（3）司法裁判必须给当事人执行判决的明确指引。

综上，权利人主张其拥有的客户名单、价格体系、产销策略、管理诀窍和财务数据能否构成商业秘密，应当按照经营信息类商业秘密的一般要件和特殊要件逐一分析。对符合商标秘密构成要件的经营信息应依法予以保护。如果相关的经营信息只是简单的数据统计，未能形成更有价值、区别于普通信息的深度信息，则不能认定为商业秘密。对于侵犯商业秘密的，权利人可以申请法院采取行为保全，签发禁令，防止损失的进一步扩大。对于因商业秘密被侵犯造成的损失，权利人应当积极固定证据，请求依法赔偿。