韩春明
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韩春明律师亲办案例
北京某公司股东代表诉讼案—董事、高管竞业禁止的认定、责任追究
来源：韩春明律师
发布时间：2020-04-02
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基本案情
2010年，原告海淀某公司与朝阳某公司共同成立北京某公司（本案第三人），从事生产、销售数码产品、监控设备等业务，被告老马在该公司任董事长，小杨任董事。后股东签订协议约定：各股东或股东代表及其直系亲属在本公司业务区域内不得从事与本公司有竞争性产品的生产和销售业务，否则对本公司所造成的一切损失予以赔偿。
2011年，被告小杨与昌平某公司共同组建新公司——首都某公司，小杨担任经理，该公司从事的业务与北京某公司相同。2012年，被告老马以房产投资1000万元，成为首都某公司的股东，占40%的股份，黄珊珊占20%的股份，老马为该公司执行董事，小杨为监事。原告作为第三人的股东提起股东代表诉讼。
原告海淀某公司诉称：
北京某董事老马、小杨未经董事会同意，共同与他人注册成立首都某公司，生产经营与北京某公司同类的业务，违反对公司的忠实义务，请求法院判令被告老马、小杨停止经营首都某公司，将违法收入100万元钱归北京某公司所有，首都某公司承担连带责任。
二人均辞去在首都某公司的董事、监事职务，首都某公司已停止经营活动，不应再承担责任。
法院经审理认为：
首都某公司生产的产品与原告生产的产品相同，属同类经营。在担任北京某公司董事高管期间，被告老马、小杨即成为首都某公司的股东，虽未以自己名义参与经营，但其直接目的是从该公司获取收益，追求经济利益。小杨不仅为该公司股东，且担任监事一职，直接参与首都某公司的经营活动，故二被告的行为已构成对竞业禁止义务的违反。对于原告提出的要求被告老马、小杨停止侵权的主张，应当予以支持。对于原告要求老马、小杨将违法收入100万元归北京某公司所有的主张，是公司归入权的正当行使，应予支持。但因首都某公司与北京某公司没有直接法律关系，损害北京某公司的主体也不是首都某公司，原告无权要求首都某公司承担连带责任。
律师评析
一、竞业禁止的法律性质
所谓竞业禁止义务，是指董事、高管不得从事与本公司营业性质相同或类似的商业行为，不得自行处理与自身利益有关而又与公司利益相冲突的事务。根据公司法理论和实务，董事、高管对任职公司负有两项基本义务：一是忠实义务，二是勤勉义务。忠实义务的典型形态包括竞业禁止义务和自我交易限制义务。
我国《公司法》第149条第（5）项规定了董事的竞业禁止义务：未经股东会或者股东大会同意，董事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。该条款借鉴了英美法系的公司机会理论，把董事篡夺本属于公司的商业机会行为作为一项独立的违反董事忠实义务内容加以规定，健全了公司的自身保护机制。
二、竞业禁止的适用主体
根据公司法规定，竞业禁止适用的主体限于公司的董事和高管，由于董事、高管对公司具有广泛的经营管理权和对外代表权，为了防止董事、经理在其自身利益与公司利益发生冲突时损害公司利益，要求董事、经理对公司必须履行忠诚义务。我国《公司法》明确了董事的忠实义务，该法第59条第一款采取概括方式规定了此种义务的内涵：“董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己牟取私利，”同时竞业禁止的义务主体也应当包括董事、高管利用其配偶、父母、子女等关联人规避其应当履行的忠实义务，利用关联人从事竞业禁止等义务的行为也应当视为董事、高管的行为，否则公司法第148条很容易被架空。从本质上说董事、高管的忠实义务源于董事与公司之间的委任关系，但董事、经理与普通的民事受任人不同，董事、经理在公司中的特殊地位决定了董事、经理的每项经营举措直接关系着公司和股东的切身利益，因此董事、经理与公司之间的委任关系比普通的民事委任关系具有更加紧密的信任性，基于这一理由，本属于道德义务范畴的忠实义务从普通的民事委任关系中分离出来，并通过立法程序上升为董事、高管的法律义务，从一定意义上说，董事、经理的忠实义务也是民法中诚实信用原则在公司法领域中的具体体现，这一切决定了董事的忠实义务与善管义务不同，既有浓郁的道德性，又有严格的法律性，是道德义务与法律义务的有机结合体。
三、董事高管的竞业禁止的客体
竞业禁止的客体，是被禁止的特定人负有不为所禁止的特定行为的义务，性质上属于不作为义务的一种，这种义务属于法定的不竞业义务，对于董事、经理来说是一种强制性规定，根据公司法的规定，这种义务主要有两个内容：
（一）董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，这是一种同业竞争的禁止，董事、经理作为公司的受任人，本应摒弃一切与公司利益相冲突的个人私利，如果董事、经理利用其掌握的公司的营业秘密或顾客名单，为自己或为他人从事与公司营业种类相同的经营活动，势必会损害公司利益。
1.自营VS为他人经营的认定
竞业的行为包括董事自己经营和为他人经营两种方式，那么自营或者为他人经营究竟应当理解为是以自己名义经营或者以他人名义经营，还是为自己获得经济利益或为他人获取经济利益，至于以何名义在所不问？前者是以经营行为的主体为标准，后者则以经济效果的归属为标准，前一标准划分比后一标准划分略显狭窄。
（1）我国公司法未指明这种自营或者为他人经营应当从表面来判断还是从实质上去考察，国内学者多认为应以经济效果的归属为标准，因为从实践上看，我们经常会遇到董事以其亲属或其他利害关系人的名义进行竞业行为，董事对竞业公司并不直接出面，但掌握着竞业公司的实际经营权利。这种情况下，利益主体与行为主体是相分离的，只有采纳利益归属说才能将这种竞业行为囊括在内。
（2）以利益归属作为判断标准更符合我国公司法的立法本意：竞业禁止义务的设立源于董事与公司的利益冲突，即董事应当忠于其所任职的公司，禁止董事利用在公司中的地位为自己或第三人谋取利益。无论董事是以自己名义投资设立公司从事竞业行为，还是在其他与公司有竞争关系的企业中兼任一般职员；无论是显名的竞业行为，还是隐名的竞业行为，最终都是以董事获得利益而损害公司利益为代价。如果要求董事必须以自己的名义进行经营作为条件，必然会造成董事通过辞去竞业公司职务等各种手段轻而易举地逃避责任，使竞业禁止义务形同虚设，因此应对公司法中的“经营”一词作扩大解释。
2.划分与其所任职公司同类的业务界限
“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，也可以是同种或者类似的商品或服务，竟业的时间既可以发生于公司营业阶段，公司准备营业阶段或试营业阶段，也可以发生于公司暂时中止营业阶段，或在董事、经理在被解任或辞任之后，当然，只要董事、经理在卸任后从事的竞争营业没有利用公司的财产、信息或机会，就不构成对该义务的违反，而竞业的方式既可以表现为生产和经营活动，也可以表现为担任与公司有竞争关系的公司董事长、董事和经理等。因此判断是否构成同业竞争，不应局限于文字表述，而应对经营内容进行形式和实质一并审查。
（1）应以章程或营业执照上记载的经营范围进行初步审查，判断与任职公司的营业是否一致。如双方均无异议，则以此作为判断标准。
（2）如有证据证明与章程记载的经营范围不一致，则需判断两者的实际经营内容和经营目的是否一致，董事经营的产品或服务是否与任职公司的产品或服务存在替代关系，实践中经常会出现任职公司生产的产品与董事经营的公司生产的产品虽然具有一定关联性，但不存在替代关系，如一方生产布料，一方生产成衣，两种产品不相同也不同类，因此不构成竞业禁止。但如果双方存在交易行为，可按公司法自我交易限制的规定进行处理。
（3）对董事经营的业务是否实际上抢夺了原本属于董事任职公司的市场份额，妨碍公司利益的实现进行分析。
竞业禁止的立法目的在于解决公司与董事之间的利益冲突，要求董事始终以最大限度地实现公司利益作为衡量自己执行职务的标准。因此判断的实质标准应体现为董事所从事的营业活动与其所任职公司之间是否存在利益冲突，这就需要对服务的对象——产品消费面向的群体进行综合判断。如果双方生产的产品虽然同类，但经营的方式、服务的对象不同，因而并未产生利益冲突，此时也不构成竞业禁止。只有符合上述三个标准，董事的经营活动才构成对竞业禁止义务的违反。
（二）董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者交易，实质上这属于自己代理的禁止，即董事、经理既然是公司的代理人，就不得代理公司与自己订立合同。我国公司法对竞业禁止采用相对禁止规定，排除了经股东会批准，允许董事经营与公司同类业务的情形，从而有条件地放宽了董事的竞业禁止行为。特殊情况下，公司权力机构在作出利弊分析后，同意董事、高管在一定范围内从事与公司同类的业务。
董事、高管的忠实义务在公司治理中发挥着关键性作用，但其作用的发挥必须以健全的责任机制为支撑。主要规定了两种责任形式：公司的归入权和对违反义务董事的损害赔偿请求权。
（一）停止损害的不作为请求权
董事、高管违反其义务而为竞业行为时，公司有权请求其停止竞业行为。传统民法理论中的民事责任主要可分为侵权责任和违约责任两类。在董事违反忠实义务，为实现个人私利而损害公司利益时，其行为即产生违约责任与侵权责任的竞合。具体来说，基于董事与公司之间的委任关系，董事违反竞业禁止义务的行为实质上是违反委任合同的行为，因而应向公司承担违约责任，但董事违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利，因而董事又应向公司承担侵权责任。也就是说，当董事的行为同时具备违约和侵权行为的构成要件产生竞合时，公司可以根据合同法第一百22条的精神，自由选择对自己有利的法律依据，从而更大限度保护公司利益，尊重公司的意愿和权利。公司依据侵权行为法要求被告停止侵权行为，法院应尊重当事人的选择。
（二）损害赔偿权或归入权
根据法律规定，董事、经理违反竞业禁止规定，从事自营或为他人经营与公司利益相冲突的营业活动，公司将其营业活动视为本公司的营业活动，所得收入应当归公司所有；从事损害公司利益的活动，所得收入也应归公司所有以作为对损害行为的补救，这种对公司权益的保护称为归入权，属于形成权的一种，至于所得收入，应当包括董事、经理从事营利性活动所得的金钱、其他物品、报酬或者其他权利。
法律之所以赋予公司归入权，主要是因为董事的竞业行为给公司造成的损失往往是潜在的，公司很难证明自己的实际损失，通过归入权的行使对违反竞业禁止义务的董事予以惩戒，并补偿自己可能的损失。根据我国公司法的规定，在归入权法律关系中，权利主体是公司，因违背了法定义务而需承担责任的主体是董事，权利客体是收入，即权利相对人取得的利益，既可能是物权，也可能是债权。公司在行使诉权时包括两个层次：
一是提起确定权利相对人取得利益的归属问题的确认之诉；
二是提起给付之诉，从而实现完整归入权的法律效果。
综上，竞业禁止义务作为忠实义务的重要派生义务，在制约董事滥用职权、谋取私利方面发挥着重要作用。只有正确理解竞业禁止义务的内涵及产生的法律后果，才能保障公司利益和董事经济自由权二者之间的平衡。
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律师信息
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律师姓名：韩春明
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执业律所：北京市中伦文德律师事务所
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职 务：主办律师
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执业证号：11101*********947
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